Hoe werkt het toegangsrecht bij overheidsopdrachten?

Omdat overheidsopdrachten worden uitgevoerd met publieke middelen, met name belastingsgeld, en bij de besteding hiervan de nodige zorgvuldigheid aan de dag moet worden gelegd, heeft de wetgever bepaald dat de overheid zich met bepaalde personen best niet inlaat. Zij heeft criteria vastgelegd waaraan inschrijvers moeten voldoen opdat zij überhaupt in aanmerking zouden komen om een opdracht in de wacht te slepen.

De wetgever heeft aldus regels vastgelegd die de toegang tot de markt van de overheidsopdrachten verhinderen voor personen van wie zij van oordeel is dat zij niet als moreel of financieel betrouwbaar kunnen worden beschouwd of van wie het een risico inhoudt om mee in zee te gaan. Dit wordt het toegangsrecht genoemd.

De bepalingen m.b.t. het toegangsrecht zijn terug te vinden in de Wet Overheidsopdrachten en het KB Plaatsing. Meer bepaald gaat het hier om de artikelen 20 t.e.m. 22 van de Wet van 15 juni 2006 en de artikelen 61 t.e.m. 66 van het KB Plaatsing van 15 juli 2011.

Wel willen wij erop wijzen dat het toegangsrecht niet mag worden verward met de kwalitatieve selectie (artikelen 67 t.e.m. 79 KB Plaatsing). In het kader van de kwalitatieve selectie kunnen aan de inschrijvers nog bijkomende voorwaarden worden opgelegd, waarmee zij onder meer hun financiële en economische draagkracht evenals hun technische bekwaamheid kunnen of moeten aantonen.

Mag of moet de inschrijver geweerd worden?

De wet maakt een onderscheid tussen verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. Valt de inschrijver binnen de toepassing van een verplichte uitsluitingsgrond, dan moet hij verplicht worden uitgesloten van deelname aan de gunningsprocedure. Valt de inschrijver daarentegen binnen de toepassing van een facultatieve uitsluitingsgrond, dan heeft het opdrachtgevend bestuur de keuze om hem al dan niet uit te sluiten – er bestaat dus nog een discretionaire beoordelingsvrijheid.

Hoewel hieromtrent in de rechtsleer geen eenduidig standpunt bestaat (zie ook BRAECKEVELT, N., DE VISSCHER, A. en LUTTERS, E., “Het toegangsrecht: wie mag (niet) meedoen” in Jaarboek Overheidsopdrachten 2014-15, EBP Publishers, Brussel, 2015, 781-813), lijkt het ons wel zo dat het opdrachtgevend bestuur haar beslissing terdege zal moeten motiveren indien zij bij een facultatieve uitsluiting een inschrijver niet wil uitsluiten en hem dus voor gunning in aanmerking wil laten komen.

Het Verslag aan de Koning bij artikel 61§2 KB Plaatsing dat de facultatieve uitsluitingsgronden opsomt, stelt immers letterlijk dat het beginsel van een behoorlijk bestuur inhoudt “dat een aanbestedende overheid zich niet met dergelijke kandidaten of inschrijvers inlaat.” Alleen per uitzondering, bijvoorbeeld wanneer een onderneming in moeilijkheden over een monopolie beschikt voor de levering van goederen die bestemd zijn voor de voltooiing van een installatie, zou de aanbestedende overheid een beslissing kunnen rechtvaardigen waarbij ze de betrokken onderneming toegang verleent tot de opdracht.

Verplichte uitsluitingsgronden

De belangrijkste verplichte uitsluitingsgrond betreft de veroordeling door een rechterlijke beslissing met kracht van gewijsde waarvan de aanbestedende overheid kennis heeft en die betrekking heeft op deelname aan een criminele organisatie, omkoping, fraude of witwassen van geld. Deze uitsluitingsgrond wordt vermeld in artikel 61§1 KB Plaatsing.

Minder relevante verplichte uitsluitingsgronden die in het kader van de gunningsverslagen door architecten en ingenieurs worden opgesteld, zijn nog:

• afkomstig zijn uit een land buiten de EU (behoudens een internationaal verdrag of een akte van een internationale instelling)
• het tewerkstellen of tewerkgesteld hebben van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen

Sommige opdrachten worden ook uitdrukkelijk gereserveerd voor sociale werkplaatsen of programma’s voor beschermde arbeid.

Facultatieve uitsluitingsgronden

De facultatieve uitsluitingsgronden worden opgesomd in artikel 61§2 KB Plaatsing. De inschrijver of kandidaat kan van de gunningsprocedure worden uitgesloten, wanneer hij:

• in staat van faillissement of vereffening verkeert, zijn werkzaamheden heeft gestaakt, een gerechtelijke reorganisatie ondergaat of zich in een vergelijkbare toestand in een andere nationale reglementering bevindt evenals hij die aangifte heeft gedaan van faillissement, voor wie een procedure van vereffening of gerechtelijke reorganisatie in behandeling is of die het voorwerp is van een gelijkaardige procedure in een andere nationale reglementering;
• bij rechtelijke beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest voor een misdrijf dat zijn professionele integriteit aantast;
• bij zijn beroepsuitoefening een ernstige fout heeft begaan;
• niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen inzake betaling van RSZ-bijdragen, overeenkomstig artikel 62 KB Plaatsing;
• niet in orde is met de betaling van zijn belastingen, overeenkomstig artikel 63 KB Plaatsing;
• zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan het afleggen van valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen, opeisbaar bij toepassing van dit hoofdstuk, of wanneer hij deze inlichtingen niet heeft verstrekt.

Wat moet ik controleren?

Artikel 61§3 KB Plaatsing toont aant hoe een inschrijver het bewijs kan leveren dat hij zich niet in één van de uitsluitingsgronden bevindt. In de praktijk zijn vooral de volgende documenten van belang:

• een uittreksel uit het strafregister
• een attest niet-faling
• een RSZ-attest dat betrekking heeft op het voorlaatste afgelopen kalenderkwartaal
• een attest FOD Financiën

Is het echt nodig deze documenten steeds op te vragen en ze voor elke inschrijver te controleren?

In het kader van de administratieve vereenvoudiging en het verhogen van de toegang van KMO’s tot overheidsopdrachten, werd het artikel 61§4 KB Plaatsing gewijzigd door het Reparatie-KB van 7 februari 2014 zodat de mogelijkheid van een verklaring op erewoord veralgemeend en in sommige gevallen zelfs verplicht werd.

Nu is het principe van de impliciete verklaring op erewoord verplicht voor alle gunningsprocedures

• die in één fase gebeuren;
• waarbij de aanbestedende overheid via elektronische middelen kosteloos toegang heeft tot de inlichtingen of documenten die gelden als bewijs dat de inschrijver zich niet in één van de uitsluitingsgevallen bevindt.

In dat geval is het zo dat de inschrijver, door de loutere indiening van zijn offerte, op erewoord verklaart dat hij zich niet in één van de uitsluitingsgevallen van artikel 61§1 en §2 bevindt.

Gaat het om een procedure in één fase en heeft het opdrachtgevend bestuur toegang tot Telemarc, dan moeten de hierboven vermelde attesten dus niet automatisch door de inschrijver worden toegevoegd aan zijn offerte. Het is dan evenmin vereist dat in het lastenboek wordt gevraagd aan de inschrijvers om de documenten in kwestie aan hun offerte toe te voegen.

Het is in de praktijk dan enkel noodzakelijk om de uitsluitingsgronden te verifiëren bij de inschrijver die voor gunning in aanmerking komt. We wijzen er wel op dat het uittreksel uit het strafregister op heden nog niet beschikbaar is via Telemarc en dus bij de inschrijver zelf moet worden opgevraagd.

Gaat het niet om een procedure in één fase of heeft het opdrachtgevend bestuur geen toegang tot Telemarc, dan heeft zij de mogelijkheid (doch niet de verplichting) om het principe van de impliciete verklaring op erewoord toe te passen. In dit geval moet zij in het lastenboek meedelen dat de loutere indiening van een offerte een impliciete verklaring op erewoord uitmaakt. Zij zal dan wel nog finaal de nodige documenten moeten opvragen bij de inschrijver die voor gunning in aanmerking komt.

Een andere mogelijkheid is een expliciete verklaring op erewoord, waarbij de inschrijvers een document moeten toevoegen aan hun offerte waarin zij expliciet verklaren dat ze zich niet in één van de uitsluitingsgronden bevinden.

Bij een (impliciete dan wel expliciete) verklaring op erewoord, is het dus slechts nodig om de bewijsmiddelen in het kader van het toegangsrecht te controleren voor de inschrijver die voor gunning in aanmerking komt. Dit is meestal de laatste handeling voor de gunning van de opdracht.

Conform artikel 61§4 KB Plaatsing geldt evenwel een uitzondering voor het attest FOD Financiën, waarvan sprake is in artikel 63 KB Plaatsing. Dit attest dient in regel voor elke inschrijver binnen de 48 uur na de indiening van de offerte te worden gecontroleerd, voor zover het opdrachtgevend bestuur dit kosteloos via elektronische middelen kan verifiëren.

Een veel voorkomende verwarring

Als laatste punt willen wij nog verduidelijken dat de attesten RSZ en FOD Financiën, respectievelijk opgelegd door de artikelen 62 en 63 KB Plaatsing, niet mogen verward worden met of gelijkgesteld aan het nazicht van de sociale en fiscale schulden in het kader van de inhoudingsplicht.

Dit laatste nazicht, vereist in het kader van de Wet 27 juni 1969, is mogelijk via de website van de RSZ (consultatie van de inhoudingsplicht). Een dergelijke controle staat evenwel los van de artikelen 62 en 63 KB Plaatsing. Het is dus niet omdat er geen inhoudingsplicht geldt voor de inschrijver dat het RSZ-attest en het attest FOD Financiën niet meer moeten worden opgevraagd.

Besluit

Het toegangsrecht is een belangrijk en wettelijk verplicht onderdeel in het kader van de gunningsprocedure.

Voor zover de ontwerper enige inspraak heeft in de opmaak van de opdrachtdocumenten die betrekking hebben op het toegangsrecht, adviseren wij de administratieve overlast zoveel mogelijk te vermijden door de impliciete verklaring op erewoord te gebruiken. Op die manier worden zowel de inschrijvende aannemers als de aanbestedende overheid (of haar ontwerper) ontlast.